O futuro da Guarda Compartilhada - PLC 117/2013

Guarda compartilhada: direito da criança, dever dos pais!

Está em tramitação no Senado o Projeto de Lei da Câmara 117/2013 que trata da Guarda Compartilhada.

Este PLC passou pela Câmara como Projeto de Lei 1009/2011, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) e tramitou por 36 meses até ser aprovado e enviado ao Senado, em dezembro de 2013, e tem por objetivo clarear a aplicação da Guarda Compartilhada.

A Lei 11698/2008 alterou o texto do Art. 1584 do Código Civil , dando a seguinte redação para o § 2º: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada."

Ou seja, o texto diz que em caso de litígio, SERÁ aplicada a Guarda Compartilhada. A expressão sempre que possível referia-se a capacidade psicológica, financeira e emocional de criar a criança, a habilitação do genitor em participar da vida e do desenvolvimento do filho, nada tendo a ver com o tipo de relacionamento entre os ex-cônjuges.

Porém, a imensa maioria dos Magistrados, muitas vezes apoiados no conceito de Jurisprudência consolidada, aplicam os conceitos oriundos do Código Civil de 1917. Este Código Civil considerava a "guarda natural da mãe" como princípio de partida e a colocava na posição de vítima, o que era um fato concreto da época onde a mulher não podia trabalhar, era submissa a situação do então marido e ser mãe solteira era feio perante a sociedade, e colocava o pai como obrigado apenas a manutenção/sustento dos filhos, o que é compreensível com o que recém foi dito e pelo fato de muitos filhos bastardos serem relegados a própria sorte. Essas decisões eram compreensíveis para a sociedade do início do século XX.

É descabido que os Magistrados atrelem a Guarda Compartilhada a harmonia de relações entre o ex-casal. Se os genitores recorreram ao Judiciário para definição da Guarda é óbvio que estão em litígio, que não há relação harmoniosa entre os pais, e para evitar que um dos genitores seja relegado a uma posição secundária e que o genitor guardião na Guarda Unilateral faça Alienação Parental, deveria ser imposta a Guarda Compartilhada. Se houvesse harmonia entre os genitores, os processo judicial não teria existido, ocorria apenas uma 

Hoje em dia, temos uma situação muito diferente da situação da sociedade de 1917. Muitos pais querem ser presentes na vida dos seus filhos, querem ter a convivência com seus filhos independentes da relação que tenham com os ex-cônjuges. Na posição das mães, muitas delas trabalham e tem a plena capacidade de sustentar a casa e suas despesas, a mulher não está mais na posição de vítima.

O raciocínio pode ser muito simples, quando os genitores eram casados, a criança tinha direito a presença de pai e mãe na sua vida, por que razão quando os pais se separam é atrelada a separação da criança de um dos genitores?

O fim da relação dos cônjuges não deve levar ao fim da relação entre pais e filhos.

O projeto de Lei do Deputado Arnaldo alterou o texto do artigo 1584 do CC, clareando a ideia escrita do § 2º com o seguinte texto: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. "

Vejam bem, após todos os trâmites do PL na Câmara, ficou estabelecido que sempre que houver desacordo entre os genitores, deverá ser aplicada a Guarda Compartilhada e a expressão "sempre que possível" foi substituída pelo texto da sua definição tonando-o mais técnico e com menores possibilidade de interpretação pessoal do Magistrado. Como seria pernicioso para a criança a convivência obrigatória com alguém que não lhe daria a menor importância e a consideraria um fardo, o legislador deixou a brecha ao final do artigo para que o genitor que não desejasse abrisse mão da guarda com a obrigatoriedade da declaração de sua vontade e constância nos autos do processo.

Ao dar seu início de tramitação pelo Senado, após 3 meses de análise pela Relatora da  CHD - Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, Senadora Ângela Portela (PT-RR), foi proposta a seguinte alteração no texto do Projeto de Lei enviado e debatido pela Câmara. 

O texto proposto pela Relatora altera o Art. 1583 do CC com a alteração do texto do § 2º introduzindo o seguinte texto: "A guarda unilateral, concedida quando restar comprovada a impossibilidade de que seja estabelecida a guarda compartilhada, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:"

Agradecemos a rápida análise da Senadora, que tanto foi solicitada por pais de todo o Brasil, via e-mail, telegrama ou outro meio qualquer,  dada a importância do tema e ao número de brasileiros que são afetados por isso.

Porém, o perigo da expressão "comprovada a impossibilidade", introduzida pela proposta, reside na possibilidade de ela ser interpretada da mesma forma que foi a expressão "sempre que possível", ou seja, voltarmos ao ponto em que o Juiz poderá decidir que a Guarda Compartilhada pode ser negada porque não há harmonia entre os genitores. Não ficou clara com base em que será comprovada essa impossibilidade. 

Essa "singela" alteração trouxe um imenso temor a tantos pais que lutam pelo direito dos filhos, e deles mesmos, de terem uma convivência intensa e de serem efetivamente participativos na criação dos seus filhos. Àqueles que não querem ser participativos, que ainda vivem com o pensamento do século início do século XX, basta declarar ao juiz que não quer, irá constar nos autos do processo, e a guarda unilateral será estabelecida como sempre foi.  O que antes existia sobre a guarda unilateral continuará a existir, o PL da Câmara não extingue a Guarda Unilateral. 

Fica a reflexão para os pais, optantes pela guarda compartilhada ou pela unilateral, quando o casamento existia ou se ele existisse, a criança teria o prazer de ter pai e mãe presentes em sua vida. Por que razão a criança deve ser apartada de um dos genitores por uma decisão dos adultos em acabar com a relação?

Um ser que não participou de nenhuma das decisões, seja o começo ou o fim da relação, será penalizada pela ausência de um 

Esperamos, ainda com esperanças de que a Criança volte a ser o centro da ação, que a Guarda Compartilhada independa da situação harmônica de convívio entre os genitores já que a Lei os obriga a decidirem de forma conjunta o futuro da criança e que as modificações voltem a deixar clara a intenção do Legislador de 2008 ao criar a Lei da Guarda Compartilhada.